Bacharéis * Gustavo Fávero Vaughn é advogado do escritório Cesar Asfor Rocha Advogados. * Matheus Soubhia Sanches é advogado do escritório Sergio Bermudes Advogados.

Breves palavras sobre o conflito de competência entre juízos arbitral e judicial

Gustavo Fávero Vaughn e Matheus Soubhia Sanches

Conquanto existam interessantes peculiaridades a serem estudadas acerca do conflito de competência entre órgãos judiciais, optamos por tratar, nessa oportunidade, sobre o conflito de competência entre juízos arbitral e estatal, que, não raras as vezes, tem batido às portas do STJ.

O conflito de competência é incidente processual destinado a solucionar questões envolvendo a competência de órgãos julgadores, de maneira a se determinar qual será o juízo competente para a apreciação de determinada controvérsia. A suscitação desse conflito — positivo (quando dois ou mais juízos se declaram competentes) ou negativo (quando os juízos se declaram incompetentes) — é comum no âmbito do Poder Judiciário e está regulamentada nos arts. 951 a 959 do vigente Código de Processo Civil.

Conquanto existam interessantes peculiaridades a serem estudadas acerca do conflito de competência entre órgãos judiciais, optamos por tratar, nessa oportunidade, sobre o conflito de competência entre juízos arbitral e estatal, que, não raras as vezes, tem batido às portas do Superior Tribunal de Justiça. Registre-se, desde logo, que a existência de conflito de competência entre tribunal arbitral e órgão do Judiciário consiste em situação pouco provável sob a ótica de muitos juristas, para não se dizer improvável.

A análise de tal questão remete às nuances do conhecido princípio da competência-competência, que é definido pela doutrina estrangeira como “the rule whereby arbitrators must have the first opportunity to hear challenges relating to their jurisdiction, subject to subsequent review by the courts".¹A importância do dito princípio para o instituto da arbitragem é indisputável, já que, ao atribuir aos próprios árbitros o dever de verificar, num primeiro momento, a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória, permitiu-se a instauração de um procedimento arbitral sem a intervenção inicial obrigatória do Judiciário.²

Coexistem, atualmente, não menos que três modelos distintos de regulação do princípio da competência-competência: (i) competência concorrente de árbitros e juízes, característica do direito norte-americano; (ii) competência prioritária incondicionada dos árbitros, típica do direito francês; e (iii) a competência prioritária condicionada dos árbitros, adotada pela Convenção de Nova Iorque e pela Lei-Modelo da UNCITRAL.³

As diferenças existentes entre tais modelos levam em conta a análise dos dois efeitos produzidos pela declaração da competência pelos árbitros. O primeiro é o afastamento da jurisdição estatal, denominado efeito negativo, pois neutraliza a intervenção do Poder Judiciário. O segundo submete qualquer controvérsia oriunda da relação jurídica estabelecida entre as partes ao juízo arbitral, chamado de efeito positivo.

No modelo da competência prioritária concorrente de árbitros e juízes não se reconhece o efeito negativo do princípio da competência-competência, sendo permitido às cortes estatais analisar a competência dos árbitros a qualquer momento. Em suma, esse modelo coloca em pé de igualdade a competência de árbitros e juízes para decidir sobre a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem antes da prolação da sentença arbitral.

Na competência prioritária incondicionada dos árbitros reconhece-se, por completo, o efeito negativo da competência-competência, cabendo unicamente aos árbitros decidir sobre a existência, validade e eficácia da convenção arbitral, de modo que resta aos juízes togados apenas o controle posterior (v.g. em sede de ação anulatória de sentença arbitral).⁴

Por último, no modelo da competência prioritária condicionada dos árbitros existe a possibilidade de controle judicial anterior à sentença arbitral. Aqui, podem os árbitros decidir, a princípio, sobre a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem antes da prolação da sentença arbitral, devendo os juízes togados reconhecer o efeito negativo do princípio da competência-competência.

A Lei de Arbitragem brasileira consagra o princípio da competência-competência no parágrafo único do art. 8º, que se encontra assim redigido: “Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória". A leitura do referido dispositivo denota que o árbitro é dotado de poderes para deliberar, em primeira mão, se tem ele (ou não) competência para julgar uma demanda arbitral, o que ocorrerá quando a convenção de arbitragem preencher os requisitos expressos na legislação de regência. Da mesma forma, o árbitro pode declarar-se incompetente, hipótese na qual será de responsabilidade do Poder Judiciário a definição da disputa.

A lei 9.307/96 também faculta à parte interessada arguir perante o Poder Judiciário, após a prolação da sentença arbitral, a nulidade da decisão final do árbitro, com fundamento na eventual nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, acaso a impugnação feita em sede de arbitragem seja rejeitada (art. 20, § 2º). Ou seja: de um lado, a Lei de Arbitragem define que o árbitro tem o poder de decidir, num primeiro momento, sobre sua competência, ao passo que, de outro lado, permite o controle posterior da sentença arbitral pelo órgão judicial.

A sistemática insculpida na lei específica é, e não poderia mesmo ser diferente, respeitada pelo Código de Processo Civil. O princípio da competência-competência, tal como previsto no art. 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem, é reafirmado, expressamente, pelo art. 485, VII, do diploma processual, que prevê a extinção do processo judicial, sem resolução de mérito, quando o juiz togado acolher a alegação de existência de arbitragem ou, então, quando o juízo arbitral reconhecer sua competência — lembre-se que a ausência de arguição dessas duas situações implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral, nos termos do § 6º do art. 337 da lei processual.

Com efeito, salvo raras hipóteses de nulidade manifesta da convenção arbitral, que podem ser apreciadas prima facie pelo juiz togado, compete ao árbitro decidir, primeiramente, se o litígio será por ele julgado, sendo relegado ao magistrado o escrutínio futuro.

Pode-se afirmar, assim, que o modelo de aplicação do princípio da competência-competência observado pelo direito pátrio aproxima-se daquele oriundo do direito francês (competência prioritária incondicionada dos árbitros). Assim já se manifestou Arnoldo Wald:⁵

"Especificamente com respeito aos efeitos do princípio da competência-competência (Kompetenz-Kompetenz), o direito brasileiro é mais liberal que a Convenção de Nova Iorque. Como vimos acima, o art. II, § 3.º, da Convenção de Nova Iorque prevê unicamente o efeito positivo desse princípio, qual seja, o de remeter as partes para a arbitragem na existência de uma convenção de arbitragem. A lei 9.307/96, entretanto, foi mais além, estabelecendo igualmente o efeito negativo desse princípio, a exemplo do direito francês.

O art. 267, VII, do CPC estipula que o processo será extinto sem julgamento do mérito na existência de convenção de arbitragem e a jurisprudência tem aplicado a referida norma com rigor. Por sua vez, o art. 20, § 2.º, da Lei 9.307/96 prevê que a decisão dos árbitros, que não acolheu a arguição de incompetência, poderá ser reexaminada pelo Poder Judiciário competente 'quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei', ou seja, na ação de anulação da sentença arbitral. Conclui-se, portanto, que, de acordo com o direito brasileiro, as autoridades judiciárias podem tão-somente apreciar a validade, existência, aplicabilidade ou efetividade da convenção de arbitragem em momento posterior aos árbitros. Nem mesmo o exame prima facie seria pois passível de ser realizado no Brasil pelo Judiciário a não ser no caso de nulidade ostensiva ou manifesta, devendo ser aguardada a decisão prévia dos árbitros."

A propósito, Mathieu de Boisseson leciona que o princípio da competência-competência, em seu efeito negativo, constitui uma regra de prioridade cronológica, no sentido de que o Poder Judiciário somente pode intervir após o pronunciamento dos árbitros sobre os pontos previstos no art. 8º, parágrafo único, da Lei n. 9.307/1996. À regra de prioridade cronológica, para o autor, soma-se uma prioridade hierárquica, "que concede ao árbitro, no momento em que é designado, uma preeminência de direito para tratar de qualquer dificuldade relativa a sua investidura".⁶

Dito isso, o que se percebe é que, ao menos em teoria, não haveria como se falar na existência de conflito de competência entre juízos estatal e arbitral. Na medida em que o conflito de competência pressupõe dois (ou mais) órgãos que podem ser, a priori, competentes para julgar uma mesma matéria, é inviável defender que seria factível tal conflito entre um juízo arbitral e um juízo estatal, justamente porque a lei de regência atribui ao árbitro o poder de decidir, em primeiro lugar, se compete ou não a ele julgar certa disputa^.7 É, portanto, diferente da situação de conflito entre juízos estatais, em que não há lei impondo qual órgão deve pronunciar-se, primeiramente, sobre sua própria competência.

Manuel Pereira Barrocas, ao escrever sobre o sistema arbitral lusitano, assim se manifestou acerca do assunto:⁸

"Na verdade, o tribunal arbitral, exercendo embora poderes jurisdicionais para dirimir um litígio, o certo é que não tem poderes legais que institucionalizem essa sua autoridade. Cada tribunal arbitral é um órgão efémero distinto e independente de outros, igualmente efémeros, que existem para resolver um litígio concreto e não mais do que esse. Os seus titulares não têm um estatuto profissional de árbitro. Esta é uma qualidade que é atribuída caso a caso e só existe entre o momento da investidura dos poderes e o momento em que finda a arbitragem, em regra, com a prolação da sentença arbitral final.

Assim, no sentido institucional, um tribunal arbitral e os tribunais arbitrais em geral não formam uma jurisdição, muito embora exerçam funções jurisdicionais, todavia também diferentes das que são próprias do tribunal judicial. Este julga o litígio, o tribunal arbitral não julga, mas sim resolve o litígio.

Por isso, não podemos falar em conflitos de jurisdição entre o tribunal arbitral e o tribunal judicial.

Se existe uma convenção de arbitragem válida e eficaz, o tribunal com competência para resolver o litígio é o tribunal arbitral e não o tribunal judicial (artigos 494.º, alínea j), e 493.º, número 2, do CPC, e artigo II, número 3, da Convenção de Nova Iorque).

Trata-se, assim, de uma questão de competência, e não de jurisdição, a relação entre o tribunal arbitral e o tribunal judicial".

Sem embargo da relevância da discussão acadêmica, fato é que, na prática, o Superior Tribunal de Justiça tem conhecido e julgado conflitos de competência entre juízos estatal e arbitral.

Costuma-se citar, como paradigma, o Conflito de Competência 111.230/DF, relatado pela eminente Ministra Nancy Andrighi, na 2ª Seção, em que restou decidido, resumidamente, que a "atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem tem natureza jurisdicional, sendo possível a existência de conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitral".⁹ Na ocasião, a 2ª Seção, por maioria de votos, conheceu do conflito para declarar competente o Tribunal Arbitral constituído em uma arbitragem instituída perante o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá.

No dia 11 de outubro do corrente ano, o Superior Tribunal de Justiça apreciou outro conflito positivo de competência entre juízos estatal e arbitral. Trata-se do Conflito de Competência 139.519/RJ, cuja relatoria ficou a cargo do eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Referido conflito foi suscitado pela Petrobrás, advindo de litígio aflorado contra a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, e buscou preservar "a competência do Tribunal Arbitral para, em primeiro lugar, ser o juiz de sua própria competência", pois não seria concebível retirar "da câmara arbitral, já instalada e composta por árbitros indicados pelas partes, inclusive pela própria Agência Reguladora (ANP), a preferência na análise sobre a questão", sob pena de afronta ao princípio da competência-competência.¹⁰

Em tal caso, a 1ª Seção, também em votação não unânime, conheceu do conflito positivo para declarar a competência do Tribunal Arbitral constituído no procedimento nº 20196/ASM junto à Câmara de Comércio Internacional (CCI), em detrimento da 8ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, e, de forma inédita, outorgou à arbitragem o exame dos contratos de concessão de petróleo.¹¹

Sendo assim, embora a análise do modelo brasileiro de aplicação do princípio da competência-competência não admita, a rigor, a existência de conflitos de competência entre juízos estatal e arbitral, o Superior Tribunal de Justiça, mediante uma interpretação sistemática e mais flexível do art. 105, I, "d", da Constituição Federal¹², tem se incumbido de dirimir esses conflitos de competência — o que é salutar —, contribuindo com a atividade jurisdicional para evitar uma espécie de "limbo jurídico" e, ao mesmo tempo, prestigiar a arbitragem, como vem aquela Corte Superior muito bem fazendo há anos.

Nesse ponto, mostra-se oportuna a transcrição parcial das conclusões alcançadas por Caio Cesar Rocha em trabalho específico sobre o tema:¹³

"6. Só há uma única hipótese de conflito de competência a ser eventualmente processado entre órgão do Judiciário e juízo arbitral, que é aquele indicado no inc. I do art. 115 do CPC, que trata do conflito positivo de competência. Apesar de tratar-se, na realidade, de conflito de jurisdição (ou a convenção de arbitragem é válida e o juízo arbitral detém jurisdição, ou ela é inválida e não há que se falar em arbitragem), não se pode admitir que a resolução do conflito se dê no curso do mesmo processo judicial em que a jurisdição do juízo arbitral é usurpada, pois assim não haveria garantia de que o conflito fosse resolvido por terceiro, alheio à discussão. (…)

8. Afasta-se o argumento de que o conflito que aqui se cuida não poderia ser conhecido pelo STJ, já que não constaria expressamente do rol de competência daquela corte superior indicada na Constituição Federal. A interpretação sistemática, não literal e não restritiva, da alínea d do inc. I do art. 105 da Constituição Federal, conduz à conclusão de que o árbitro deve ser considerado espécie de juiz 'vinculado a tribunal diverso'. Ao referir-se a juízes, a Constituição previu o processamento perante o STJ de conflitos de competência entre autoridades com poder jurisdicional e não necessariamente inseridas no âmbito do Poder Judiciário estatal.

9. Apesar da arbitragem nascer da convenção firmada entre as partes, não é desconectada de forma absoluta do ordenamento jurídico. O conflito de competência a ser instaurado perante o STJ é a maneira mais célere de resolver a questão com status de definitividade, com adicional de que a resolução se daria por terceiro, alheio à discussão e hierarquicamente superior ao órgão usurpante.

10. O STJ, ao aceitar o processamento de conflitos positivos de competência entre órgãos do Judiciário e juízos arbitrais, preenchidos os requisitos excepcionais descritos neste artigo, dará demonstração de acompanhar a evolução do instituto da arbitragem, contribuindo para a modernização e aprimoramento da prestação jurisdicional, seja ela ministrada pelo Estado, seja por juízes privados escolhidos livremente pelas partes."

Se a experiência empírica confirma que, por vezes, tanto um órgão judicial quanto um juízo arbitral declaram-se competentes para julgar uma mesma disputa, é imprescindível que o ordenamento jurídico disponha de meios céleres e efetivos para que seja resolvido imbróglios desse jaez. É nesse sentido que exsurge a função constitucional do Tribunal da Cidadania no julgamento de conflitos de competência suscitados contra órgãos judicias e arbitrais.

Por mais que não se aquiesça com a possibilidade de suceder um conflito de competência entre juízos arbitral e estatal, não há como negar que "o órgão competente para dirimir tal incidente deverá mesmo ser o STJ".¹⁴ Espera-se, nada obstante isso, que o poder do árbitro de decidir sobre sua própria competência seja sempre preservado, a não ser que o Poder Judiciário enfrente situação patológica, na qual a nulidade da convenção de arbitragem salte aos olhos.

____________

1 Emmanuel Gaillard and John Savage (eds.), Fouchard Gaillard Goldman on international commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, p. 401.

2 Importante lembrar que, em sua atual concepção, o princípio da competência-competência, não se confunde com o princípio Kompetenz-Kompetenz, fruto de construção jurisprudencial alemã, que considerava decisão de mérito, portanto sujeita à coisa julgada, o pronunciamento do árbitro sobre sua competência (cf. Rafael Francisco Alves, A inadmissibilidade das medidas antiarbitragem no direito brasileiros, São Paulo, Atlas, 2009, p. 64). Gary B. Born, ao tratar sobre a arbitragem internacional, destaca essa diferença: "Similar variations also exist with respect to the effects of an arbitral tribunal’s jurisdictional decision about its own jurisdiction. In Germany, where the formula originated, the competence-competence doctrine was historically understood as recognizing an arbitral tribunal’s jurisdiction to finally decide questions regarding its own jurisdiction, without the possibility of subsequent judicial review (so-called 'definite' or 'real' Kompetenz-Kompetenz). In contrast, competence-competence is understood in many jurisdictions as referring to a tribunal’s power preliminarily to render a decision on its jurisdiction, but subject to a measure of subsequent judicial review" (International commercial arbitration, 2 ed., Kluwer Law International, 2014, p. 1.049).

3 Rafael Francisco Alves, A inadmissibilidade das medidas antiarbitragem no direito brasileiros, São Paulo, Atlas, 2009, p. 61.

4 Rafael Francisco Alves, A inadmissibilidade das medidas antiarbitragem no direito brasileiros, São Paulo, Atlas, 2009, p. 62.

5 Arnoldo Wald, A interpretação da Convenção de Nova Iorque no direito comparado, Doutrinas Essenciais de Arbitragem e Mediação, v. 5, São Paulo, Editora RT, 2014, p. 509.

6 Mathieu de Boisesson, As anti-suit injunction e o princípio da “competência-competência”, Revista de Arbitragem e Mediação, v. 7, São Paulo, Editora RT, 2005, p. 140.

7Eduardo Talamini, O fim do "conflito de competência" entre tribunal arbitral e juiz estatal, publicado em Migalhas, no dia 29/3/16.

8 Manuel Pereira Barrocas, Manual de arbitragem, Coimbra, Almedina, 2010, p. 264-265.

9 Cf. item 1 da ementa do acórdão (DJe 3/4/14).

10Trecho extraído da petição inicial do conflito de competência (e-STJ fls. 5/6). Em verdade, a competência não é da câmara arbitral, cuja responsabilidade se limita à administração do procedimento, mas sim do próprio Tribunal Arbitral.

11 A lei 9.478/97, que permitiu o regime de livre concorrência na execução das atividades de exploração e produção de petróleo e que instituiu a ANP, admitiu e autorizou a solução de conflitos por meio de arbitragem (cf. art. 43, X). No caso, a Cls. 29.4 do contrato permitia a arbitragem.

12 "Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:

(…)

d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, 'o', bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos".

13 Caio Cesar Vieira Rocha, Conflito positivo de competência entre árbitro e magistrado, Doutrinas Essenciais de Arbitragem e Mediação, v. 2, São Paulo, Editora RT, 2014, p. 658. No mesmo sentido: Arnoldo Wald, Conflito de competência entre o Poder Judiciário e o Tribunal Arbitral. Cabimento. Competência constitucional (art. 105, I, d, da CF/1988) e legal (art. 115, I, do CPC) do STJ para resolvê-lo. Decisão majoritária que consolida a jurisprudência na matéria. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 40, São Paulo, Editora RT, 2014.

14 Eduardo Talamini, O fim do “conflito de competência” entre tribunal arbitral e juiz estatal, publicado em Migalhas, no dia 29/3/2016.